STF decide que multa adicional de 10% do FGTS é constitucional, mas discussão continua

Em julgamento ocorrido nessa terça-feira (18/08) o Supremo Tribunal Federal analisou a principal tese sobre a matéria e decidiu, pela maioria de 6 votos a 4, que a contribuição adicional do FGTS, instituída pelo artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001, é constitucional, afastando a tese de que teria havido o exaurimento da sua finalidade após 2012.

As empresas buscavam o reconhecimento de que a contribuição deveria respeitar as limitações constantes no artigo 149 da Constituição Federal, tendo como pressuposto principal a previsão de destinação certa para o produto da sua arrecadação.

Como se sabe, a contribuição teve por finalidade destinar recursos à recuperação dos gastos do Governo com a reposição inflacionária nas contas do FGTS, defasadas em razão da supressão das correções ocorridas nos planos Bresser, Verão, Collor I e Collor II.

Assim, recuperados esses déficits, não haveria mais motivo para subsistir a contribuição, haja vista seu caráter transitório. Em que pese o entendimento de magistrados de que a Lei não previu essa transitoriedade, a exposição de motivos da Lei Complementar nº 110 de 2001 deixou claro que referida contribuição adicional foi instituída com o fim específico de repor o custo do Tesouro Nacional com a correção dos saldos de contas do FGTS decorrente das perdas econômicas ocorridas quando da implementação dos mencionados planos econômicos.

O equilíbrio das contas aconteceu em julho de 2012, sendo que a própria Caixa Econômica Federal, gestora do fundo do FGTS, expediu o Ofício nº 38/2012/Sufurg/Gepas, comunicando que as contas do FGTS já estariam equilibradas a partir daquele mês, não havendo mais razão para a manutenção da exigência tributária prevista no artigo 1º da Lei Complementar nº 110/2001. Desse reconhecimento, inclusive, decorreu a edição da Lei nº 13.923/2019 que aboliu
definitivamente a contribuição, cuja tentativa de extinção já havia sido frustrada no Governo Dilma Roussef. Entretanto, mesmo diante da procedência das alegações dos contribuintes, a
maioria dos Ministros da Suprema

Corte entendeu que a contribuição não teria perdido a sua finalidade após a recomposição das perdas inflacionárias, considerando que sua criação teve a finalidade mais ampla de preservação da condição social dos trabalhadores garantida, dentre outros, pelo FGTS, previsto no inciso III do art. 7º da Constituição federal.

Ocorre, porém, que a questão ainda não está decidida de forma definitiva, uma vez que outra tese abarcada nas ações judiciais diz respeito ao fato de que a contribuição, instituída pela Lei Complementar nº 110/2001, é uma contribuição social geral e teria sido revogada pela Emenda Constitucional nº 33/2001, em razão da incompatibilidade da sua base de cálculo, que consiste no saldo da conta do FGTS do trabalhador, enquanto as bases de cálculo das contribuições sociais gerais determinadas de forma taxativa no artigo 149 da Constituição Federal, são o faturamento, a receita bruta, o valor da operação ou o valor aduaneiro. Como esse ponto não foi objeto do Tema tratado no julgamento dessa terça-feira, aguarda-se que outro Recurso Extraordinário que suba ao STF provoque a análise desse argumento, sob a sistemática da Repercussão Geral.

A tendência atual do STF por decisões contrárias aos contribuintes em matérias tributárias, demonstra não se tratar de falta de qualidade técnica na análise dos casos, parecendo haver, na verdade, cunho muito mais político do que jurídico nos julgamentos, sendo essa uma das características da atual composição da Corte, o que gera insegurança jurídica, cria instabilidade e sentimento de injustiça.

Lucelene Oliveira de Freitas
lucelene@gahauer.com.br