Exclusão do ICMS das Bases de Cálculo do PIS e da COFINS – ICMS Destacado X ICMS Recolhido – Solução de Consulta COSIT nº 13 de 10.03.2018

Diante da publicação da Solução de Consulta nº 13 pela Receita Federal do Brasil, por meio da qual foi manifestado o entendimento de que o ICMS a ser deduzido das bases de cálculo do PIS e da COFINS é o efetivamente recolhido (conta gráfica de ICMS), servimo-nos do presente para esclarecer alguns pontos e manifestar nosso posicionamento acerca das  orientações constantes da referida Solução de Consulta.

Inicialmente, destacamos que, como já é de pleno conhecimento, o E. STF, no Recurso Extraordinário nº 574.706, julgado pelo rito da Repercussão Geral, sedimentou o entendimento de que: “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da Cofins”.

Da leitura do Acórdão lavrado no referido recurso, constata-se não existir qualquer restrição quanto ao montante do ICMS a ser excluído das bases de cálculo das Contribuições ao PIS e à COFINS, ou seja, não existem dúvidas de que a exclusão deve se dar pelo valor integral do ICMS destacado na Nota Fiscal.

Entretanto, a interpretação da Receita Federal contraria a decisão do STF. Veja-se que o fato de a empresa não ter ICMS a recolher em determinado mês, em razão do creditamento desse imposto, decorrente da aplicação do regime da não-cumulatividade, não significa que a empresa não tenha arcado com o ônus do imposto, mas tão somente que a inexistência de imposto a pagar decorreu da compensação de créditos provenientes das aquisições efetuadas no próprio mês e/ou acumulados em conta gráfica em períodos anteriores.

Assim, seja por meio do desembolso em espécie seja pela utilização de créditos do mês e/ou acumulados em conta gráfica, ocorreu o efetivo “pagamento” do ICMS.

Portanto, no nosso entendimento, a manifestação apresentada pela SRF, de que o ICMS a ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS é aquele efetivamente pago em espécie, não possui sustentação técnica ou jurídica.

A interpretação externada pela SRF na Solução de Consulta foi, inclusive, objeto dos Embargos de Declaração apresentados no Recurso Extraordinário nº 574.706. Entretanto, há que se considerar que referido recurso só pode ser manejado com o objetivo de sanar eventuais omissões, contradições e obscuridades constantes da decisão. Assim, entendemos que são mínimas as chances de o STF apreciar a questão e alterar seu entendimento.

Cumpre, ainda, observar que nas demandas que ainda se encontram em curso no judiciário, os juízes e os Tribunais Regionais Federais tem  proferido decisões declarando que “O ICMS NÃO DEVE SER INCLUÍDO NAS BASES DE CÁLCULOS DO PIS E DA COFINS”, sem qualquer referência à polêmica trazida pela Receita Federal sobre o efetivo recolhimento ou o destaque na Nota Fiscal.

Portanto, quando do cumprimento das decisões que venham a ser proferidas nas ações em curso, a SRF deverá interpretá-las literalmente, no sentido de ser reconhecido o direito das empresas à exclusão do ICMS destacado nas Notas Fiscais, das bases de cálculo do PIS e da COFINS, sem qualquer limitação.

Dessa forma, para as empresas que já estão realizando a exclusão, orientamos dar continuidade aos procedimentos que vêm sendo adotados no sentido da exclusão do ICMS pelo valor total destacado na Nota Fiscal.

Sobrevindo algum questionamento por parte da SRF, entendemos serem boas as chances de ser afastada eventual exigência, seja por meio da apresentação de defesa administrativa seja pela informação de descumprimento de ordem judicial nos próprios autos da ação judicial em que se discutiu o tema.

Sendo esse o nosso entendimento, colocamo-nos à disposição para adicionais esclarecimentos.