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Publicada Lei sobre cobrança do DIFAL-ICMS

O Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade da cobrança do ICMS devido pela diferença de alíquotas – DIFAL – nas operações interestaduais que destinem bens e serviços a consumidores finais. Essa modalidade de incidência foi introduzida pela Emenda Constitucional 87/2015, com a finalidade de corrigir distorções na arrecadação em transações comerciais realizadas por meio eletrônico (e-commerce).

Porém, em decorrência da não edição de Lei Complementar, exigida pela Constituição Federal para a instituição do ICMS-DIFAL, o CONFAZ – Conselho Nacional de Política Fazendária, na tentativa de contornar essa omissão legislativa, editou o Convênio ICMS 93/2015, com base no qual as legislações estaduais passaram a exigir o DIFAL.

A possibilidade da cobrança do DIFAL com base no citado Convênio, sem a edição de Lei Complementar, foi discutida no julgamento conjunto do Recurso Extraordinário 1.287.019, com repercussão geral (Tema 1093), e da Ação Direta de Inconstitucionalidade 5469, tendo sido fixada a seguinte tese de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal: “A cobrança do diferencial de alíquota alusiva ao ICMS, conforme introduzido pela emenda EC 87/2015, pressupõe a edição de lei complementar veiculando normas gerais“.

Dessa forma, a cobrança do DIFAL, sem a edição da competente Lei Complementar foi declarada inconstitucional. Todavia, os efeitos da declaração da inconstitucionalidade foram modulados para 2022, de modo que, para a continuidade da cobrança do DIFAL se fazia necessária a publicação da Lei Complementar até o final de 2021, o que não ocorreu. Assim, a partir de 01/01/2022 deixou de ser possível a cobrança do DIFAL.

Alguns Estados e até o CONFAZ se anteciparam à publicação da Lei Complementar, publicando normas para adaptar a legislação interna à nova norma geral, contando que ela seria publicada até o final do ano de 2021. No entanto, a LEI COMPLEMENTAR Nº 190 foi publicada somente em 04 de janeiro de 2022, o que, a princípio, inviabiliza a cobrança do DIFAL no exercício de 2022, por conta do princípio constitucional da anterioridade (art. 150, inciso III, alínea “b”).

Importante esclarecer que alguns Estados estão inclinados a manter a cobrança em 2022, com a observância, quando muito, apenas do prazo  de 90 dias contados da publicação das respectivas leis estaduais, assim como alguns Estados deixaram de publicar novas leis e pretendem prosseguir na cobrança com base na legislação anterior. 

Nesse sentido, preventivamente, recomendamos aos nossos clientes, em um primeiro momento, que verifiquem a exigência do DIFAL pelos Estados para os quais remetam mercadorias a consumidores finais e quais os efetivos reflexos econômicos e operacionais decorrentes da cobrança do DIFAL, a fim de avaliar, caso a caso, a viabilidade da discussão judicial dessa exigência, ao menos até o momento, indevida.

Nossa equipe encontra-se à disposição para esclarecimentos e orientações adicionais sobre o tema, assim como para o auxílio no estabelecimento da melhor estratégia de ação.

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